经营范围重合，劳动者一定违反竞业限制？上海一中院的判决亮了！
作者：魏凡律师，上海德禾翰通律师事务所执业律师。微信号：weifan2527。咨询委托、交流合作，欢迎长按右方二维码添加微信好友。
劳动者从原单位离职后，加入新单位，如果两家单位营业执照上的经营范围重合，劳动者是否违反竞业限制义务，是否应该向原单位赔偿违约金？
近日，上海一中院审理了一起类似案件。在这起案件中，王某从W公司离职，进入B公司，由于两家公司营业执照上的经营范围有所重合，W公司向王某提出仲裁，要求支付二百多万元的违约金。案件经过一裁两审后，上海一中院对W公司的请求不予支持。上海一中院认为：
“
两家公司的经营范围，确实存在一定的重合。但互联网企业往往在注册登记时，经营范围都包含了软硬件开发、技术咨询、技术转让、技术服务，如仅以此为据，显然会对互联网就业人员尤其是软件工程师再就业造成极大障碍，对社会人力资源造成极大的浪费，也有悖于竞业限制制度的立法本意。
这一判决具有重要价值，令人很诧异，也很惊喜。
做劳动法业务，少不了接触竞业限制案件。按照往常上海地区的判例，一种具有通说优势的观点是：判断是否违反竞业限制义务的关键在于劳动者是否入职竞争单位，而新单位与旧东家是否存在竞争关系的的关键在于两家公司的经营范围是否存在重合。
例如，上海一中院在（2014）沪一中民三（民）终字第1560号案件中认为：
“
本院认为，陈福泰与回天公司签订的劳动合同及《保密与竞业限制协议》中关于竞业限制的约定合法有效，双方当事人均应当恪守。陈福泰自回天公司离职后到甲公司工作，从两家公司的经营范围来看，均包含了胶粘剂，应属同行业同类产品。陈福泰主张回天公司生产的有机硅密封胶与甲公司生产的聚氨酯胶粘剂是两种完全不同的产品。但双方约定的“同类产品”并不指相同产品，同类产品的界限较宽，除了相同产品还包括类似产品。故陈福泰到甲公司工作的行为违反了双方的竞业限制约定，原审法院酌定陈福泰赔偿回天公司违约金36，118元，并无不当。
再如，上海二中院在（2016）沪02民终871号案件中认为：
“
凯盛融英公司经营范围与灼识公司营业执照上列明经营范围有相同之处，两者属于从事同类业务有竞争关系的经营主体。用人单位和劳动者都应遵守诚实信用原则，原有劳动关系解除后双方均应恪守竞业限制约定，而凯盛融英公司依约履行了支付竞业限制补偿金的义务，但刘祯炜却违反竞业限制义务，到与凯盛融英公司存在竞争关系的灼识公司工作，应承担相应的法律责任。刘祯炜认为其在灼识公司工作岗位、内容与在凯盛融英公司所从事的工作完全不同，从而否认其违反竞业限制义务的观点，不予采信。
上述两起案件最突出的相似性就在于，法院认定两公司之间是否存在竞争关系的逻辑起点直接放在了“经营范围”上，而这个经营范围其实是公司登记注册时选定的范围，与公司实际经营的业务可能相去甚远。如果仅以营业执照上载明的经营范围来判断竞争关系，虽然简单粗暴，效率很高，但容易一刀切，可能不当地扩大对劳动者的限制。
2019年6月，“浦江天平”公众号发布上海一中院的《竞业限制纠纷案件的审理思路和裁判要点》一文。这篇文章多处提到以经营范围确定竞争关系的争议和反思。
在这篇文章里，上海一中院首先承认了争议的存在，指出：
“
对劳动者离职后是否从事与原用人单位“同类产品、同类业务”的认定，因专业性较强，仅凭常识往往难以作出准确判断。实践中对于是否仅对营业执照的经营范围进行比对审查存在争议。
针对这一争议的解决方法，上海一中院认为：
“
同业的竞争关系应由用人单位承担举证责任。法院可参考但不应拘泥于营业执照登记内容，还可以通过实际产品与服务的调查、企业官网宣传或其他登记资料、共同供应商或客户的证言来综合考量。如案例一中，虽然A公司与B公司营业执照所记载的经营范围均不含传感器的生产与销售，但是法院通过对在案证据的甄别，确认两公司均实际生产和销售传感器等事实，最终认定两公司存在同业竞争关系。
我们可以发现，这段话中虽然提出“不应拘泥于营业执照登记内容”，但重点却是发掘证据，尽量证明竞争关系的存在，而不是对营业执照登记的经营范围进行批判性的看待。换言之，当时的目的是想尽量让违约的劳动者得到制裁，而不是限制营业执照的作用，保护劳动者就业的相对自由。
当然，我们相信这并非法院不愿意，而是很困难，主要涉及的问题就是法律规定和举证责任。
在法律规定方面，《劳动合同法》第24条的用语是“同类产品”、“同类业务”，但类别有大小之分，在同一大类中，产品或业务的相似度可以很近，也可以很远，这产生了严重的模糊性，最终可能导致用人单位利用模糊的法律规定预留的空间，通过劳动合同或竞业协议的约定，给劳动者造成法律本身并没有想到的限制，超出甚至违背了法律目的。
在举证责任方面，劳动者违反竞业限制义务属于“积极事实”，应当由主张的一方举证，即由用人单位承担举证责任。这一点，京沪两地法院应该没有争议。但举证责任的分配，需要现实地考虑当事人对证据的距离远近，原则上应要求距离证据更近的当事人承担更重的举证责任。因此，在用人单位提出“营业执照上载明的经营范围重合”时，虽然并没有完全完成举证责任（因为此刻还不能认为劳动者一定违约），但如果要反驳单位的指控，劳动者需要自己举证证明现单位的业务、岗位与原单位不构成竞争关系。而正是在这里，劳动者的许多举证都未能被法院采信，导致最终承担违约责任。
好了，到这里为止，我们简单捋了一下过去的竞业限制纠纷司法实践中存在的问题。具体到一中院审理的这起案件（下称“本案”），有什么突破和进步呢？
为了从纷杂的案件事实中提取出关键事实，我们以表格形式对几个要件事实列明如下：
1.劳动者新旧单位的经营范围
旧单位 | 新单位 |
计算机软硬件的开发、销售，计算机专业技术领域及产品的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务。 | 从事信息科技、计算机软硬件、网络科技领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务等。 |
2.劳动者新旧单位的工作岗位
旧单位 | 新单位 |
智能数据分析 | 高级算法工程师 |
从上面两组要件来看，新旧单位在经营范围上存在显著的重合，而工作岗位也属于计算机技术的大类。所以，一审法院认定劳动者构成对竞业限制义务的违反，仅对违约金进行了大幅调低。嗯，这是传统思路，很多案件都是这样处理。在往常，即便我们律师再怎么争辩，可能最终也还是拿到这样一个中规中矩的结果。
但一中院就是一中院，就在大家都以为上面两组要件就结束了的时候，一中院考虑了第三组要件：
3.劳动者新旧单位的实际业务领域
旧单位 | 新单位 |
中国大陆领先的金融数据、信息和软件服务企业，在国内金融信息服务行业处于领先地位，是众多证券公司、基金管理公司、保险公司、银行、投资公司、媒体等机构不可或缺的重要合作伙伴，在国际市场中，……同样受到了众多中国证监会批准的合格境外机构投资者的青睐。此外，知名的金融学术研究机构和权威的监管机构同样是……的客户；权威的中英文媒体、研究报告、学术论文也经常引用……提供的数据 | 文化社区和视频平台，即提供网络空间供用户上传视频、进行交流 |
正是这第三组要件，让法院惊觉：这两家单位根本不能构成竞争关系！两家单位的业务范围和业务受众都不同，甚至可以说差别迥异。
在这种情况下，仍旧要回归到举证责任上。既然从现有的证据来看，两家单位无法构成竞争关系，旧单位对劳动者的指控就缺乏了事实基础，没有完成举证责任。此时，举证责任再次转移到旧单位身上，但为时已晚，一切都已经尘埃落定：两家单位实际业务范围的迥异，已经达到众所周知的地步，这不是依靠进一步举证就能翻转的。
从一审到二审的变化中，沪上的法治之光挑起了肩上的责任，对营业执照上的经营范围进行了客观和批判的看待，让案件事实得以还原。希望这不仅局限于互联网从业者，还能惠及其他行业广大打工人群体。竞业限制的滥用，天下苦之久矣！
最后，我们仍然需要重点说明，一中院之所以能考虑到第三组要素，本质上其实是因为劳动者的举证。遭遇竞业限制索赔，千万不能束手就擒，要在第一时间尽可能收集对自己有利的证据，想方设法给自己一个清白，不轻易言弃，要像中国女足那样，娘们一点！
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魏凡，上海德禾翰通律师事务所律师
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